EL
FIDEICOMISO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DOMINICANO.
Por: Dr. Manuel Coronado, PhD,
Abogado-CpA, docente de grado y
post-grado.
Sep. 2012.
TERMINOS CLAVES:
1-EL
FIDUCIARIO.
2-EL
FIDEICOMITENTE.
3-FIDEICOMISARIOS
O BENEFICIARIOS.
Para el
Desarrollo del Mercado Hipotecario y de manera especifica el Fideicomiso en la
República Dominicana, el legislador introduce la figura del fideicomiso, (ley
189-11), una figura jurídica nueva en la legislación dominicana. Dicho de otra
forma, esta ley viene a ofrecer una nueva manera para negociar en el mercado hipotecario y de
valores.
Los antecedente
del fideicomiso se encuentran en el derecho Romano, (FIDEICOMMISSUM, PACTUM FIDUCIAE) desarrollándose sobre todo en
el derecho anglosajón bajo la figura del “trust”, y llegando a la legislación dominicana
mediante la adopción de la figura en Latinoamérica, (México, en la década de
los 20, Panamá, Puerto Rico, Honduras, Colombia, Venezuela, en los años 50,
Ecuador y Argentina en los años 90, y en Julio del 2011 en la República
Dominicana.
En cuanto a la
forma operativa de la referida ley 189-11, el legislador dominicano, casi un
año después de puesta en vigencia la ley, introduce su
reglamento; específicamente es el
2 de marzo del 2012. (Reglamento No.95-12), el cual es obligatorio su
aplicación para todas las instituciones de intermediación financiera, Administradoras
de fondos de inversión, puesto de bolsa y otros intermediarios de valores que
autorice la Superintendencia de Valores; y personas jurídicas constituidas
conforme las leyes de la República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar
los servicios fiduciarios en el país.
Igualmente, el Reglamento establece que las
administradoras de fondos de inversión que operen bajo la Ley 19-00, del 8 de
mayo de 2000, que regula el Mercado de Valores modificada y su reglamento de
aplicación ("Ley 19-00") ejercerán la actividad fiduciaria respecto
de los fondos de inversión bajo su administración, cada uno de los cuales
deberá constituirse como un patrimonio fideicomitido.
Asimismo, los puestos de bolsa y otros intermediarios de
valores que autorice la Superintendencia de Valores, podrán fungir como
fiduciarios únicamente respecto de las carteras que administren, cuando las
mismas se constituyan en fideicomisos.
INSTITUCIONES
GUBERNAMENTALES QUE VELARÁN POR LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL
REGLAMENTO 95-12:
1-La Superintendencia de Bancos: respecto de las
instituciones que supervisa;
2-La Superintendencia de Valores: respecto de
instituciones que incursionen en mercado de valores; y,
3-La Dirección General de Impuestos Internos
("DGII")- sobre personas jurídicas constituidas según las leyes de la
República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios
fiduciarios, siempre que no sean propiedad de una entidad de intermediación
financiera o de su sociedad controladora bajo esquema de un grupo financiero.
PRINCIAPLES
CONCEPTOS SOBRE EL FIDEICOMISO:
La Ley define el
Fideicomiso como “el acto jurídico
mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren
derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias
personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio
separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de
la fiduciaserá realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o
de los fideicomitentes a favor de una o varias personas, llamadas
fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la
extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad
con la ley.”
El fideicomiso puede
ser puro y simple o sujeto a condición o a plazo y puede establecerse sobre
todo o parte del patrimonio del fideicomitente. El mismo se presume irrevocable
y sólo podrá ser objeto de modificaciones si se prevé esta posibilidad en el
acto constitutivo de fideicomiso.
LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA ELABORACION DEL FIDEICOMISO:
1) EL FIDUCIARIO: Es la persona jurídica calificada para operar el negocio
fiduciario quien administrará el
fideicomiso de acuerdo a las instrucciones del fideicomitente, a cambio de una
retribución por sus servicios. El Reglamento dedica los Artículos 5 y
siguientes para el proceso y requerimientos necesarios para actuar como
fiduciario.
2) EL FIDEICOMITENTE: Es la persona natural o jurídica que inicia el fideicomiso,
mediante la transferencia de los bienes a conformar el patrimonio fideicomitido
(para lo cual debe ser propietario de los bienes a transferir o bien tener la
capacidad legal para la transferencia) y quien otorga las instrucciones de cómo
operará el fideicomiso- expresando quién o quiénes serán los beneficiarios-
pudiendo ser el mismo fideicomitente.
3) FIDEICOMISARIOS O BENEFICIARIOS: Son aquellas personas físicas o morales que ulteriormente
recibirán parte o todos los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido,
al haberse cumplido el propósito del fideicomiso- de acuerdo a lo estipulado en
el acto constitutivo de fideicomiso.
TIPOS
DE FIDEICOMISOS:
1-
FIDEICOMISO EN GARANTÍA, creados para que los bienes del patrimonio del mismo sean
utilizados para el cumplimiento de obligaciones a cargo del fideicomitente o de
un tercero.
2-
FIDEICOMISOS CULTURALES, FILANTRÓPICOS Y EDUCATIVOS, los cuales tendrán el mismo tratamiento fiscal de una
asociación sin fin fines de lucro;
3-
FIDEICOMISO DE PLANIFICACIÓN SUCESORAL, los cuales no podrán afectar la reserva legal hereditaria
establecida en el Código Civil;
4-
FIDEICOMISO DE INVERSIÓN, el cual solamente podrá ser administrado por
administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de valores;
5-FIDEICOMISO DE INVERSIÓN
INMOBILIARIA, para inversión en proyectos
inmobiliarios en distintas fases de diseño, construcción y venta o
arrendamiento;
6-FIDEICOMISO DE OFERTA PÚBLICA
DE VALORES Y PRODUCTOS.
7-OTRAS CLASES DE
FIDEICOMISOS, la ley deja abierta la posibilidad de la creación de otros
tipos, sujeto al cumplimiento de las leyes y normativas relacionadas.
EL
PATRIMONIO PARA EL FIDEICOMITIDO:
Es importante
saber que el patrimonio separado e independiente es con el que se puede crear
el fideicomiso; A este se le conoce como Patrimonio
FIDEICOMITIDO;
El patrimonio
fideicomitido, es el que se crea al momento en que el Fideicomitente traspasa
los bienes de su patrimonio al del Fideicomiso. Este patrimonio, es
independiente a todas las partes; es decir, no constituye prenda común de los
acreedores de ninguna de las partes envueltas en el fideicomiso, salvo ciertas
excepciones. Únicamente puede ser perseguido por las obligaciones que se
generan del mismo fideicomiso.
En caso de
quiebra del fiduciario, los activos que conforman el patrimonio fideicomisito
no entran en la masa de bienes de la quiebra.
El patrimonio
fideicomitido no tiene personalidad jurídica, solo posee carácter de dominio
temporal, es decir, hasta tanto sea cumplido el fin del fideicomiso.
BIENES QUE PUEDEN FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO DEL FIDEICOMITIDO:
a) Los muebles o inmuebles presente o futuros, que no
correspondan a derechos estrictamente personales;
b) Bienes tangibles o intangibles;
c) Bienes determinados o determinables en cuanto a su especie;
d) Bienes transferibles.
EL
ACTO CONSTITUTIVO DEL FIDEICOMISO:
El acto Constitutivo de Fideicomiso, es el
documento donde se puede crear y colocar las
características que las partes intervinientes quieran darle al fideicomiso (siempre
apegado a lo permitido por la Ley y el Reglamento), a los fines de cumplir
cabalmente con el propósito del fideicomiso a conformar.
El Acto
Constitutivo de Fideicomiso, puede ser elaborado como documento o acto
auténtico o bajo firma privada mediante el cual se formaliza el acuerdo entre
el fideicomitente y el fiduciario, indicando en dicho acto el objeto del
fideicomiso, las instrucciones de administración de los bienes, y todas las demás
condiciones que regirán el mismo.
La ley establece cláusulas
obligatorias que debe contener dicho acto, las cuales deben ser colocadas tal
cual son establecidas en el texto
jurídico. También pueden haber otras clausulas
que pueden incluidas a conveniencia de las partes, así como
también, pueden existir algunas
prohibiciones en dicho acto.
MENCIONES MINIMAS DEL ACTO
CONSTITUTIVO DE FIDEICOMISO:
a) La declaración jurada del fideicomitente, indicando la
legítima procedencia de los bienes a ser transferidos, de acuerdo a las leyes
vigentes de lavado de activos, entre otros aspectos.
b) El objeto, describir el propósito, alcance y finalidad del fideicomiso,
consagrando las partes, las condiciones para establecer su ejecución- no
pudiendo este objeto modificarse;
c) La finalidad: comprenderá las gestiones relativas al
cumplimiento del objeto del fideicomiso;
d) Los bienes, se deben detallar los bienes presente y futuros
que se aportarán, términos de transferencias;
e) El destino de los bienes en la finalización del fideicomiso:
el acto deberá contener el destino de los bienes aportados al fideicomiso una
vez llegue a su término;
f) Las obligaciones y derechos de las partes;
g) La remuneración: el fiduciario podrá ser remunerado o no por
la administración, esto debe quedar constatado en el acto constitutivo;
h) La terminación del acto constitutivo: debe quedar
establecido la forma en que se transferirán los activos del fideicomiso;
i) Los órganos auxiliares, en caso de que se contemplen juntas
o comités con carácter auxiliar
j)
Los gastos;
k) La rendición de cuentas, su periodicidad, forma parámetro a
cargo del fiduciario- mínimamente dos veces al año;
EL
ASPECTO FISCAL DEL FIDEICOMISO:
El régimen
tributario aplicable al fideicomiso, estará claramente cubierto con la
normativa al respecto que la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) está
elaborando a tales fines.
La Ley establece
que estarán EXENTOS de todo pago de impuestos, derechos o tasas, arbitrios
etc., los actos para la constitución, modificación, revocación o extinción del
fideicomiso. SIN EMBARGO las Cámaras de Comercio y Producción de la
jurisdicción correspondiente cobrarán por el registro de los mismos ante el Registro
Mercantil; Ahora bien, para el caso de los fideicomisos creados por acto
auténtico deberán pagar las tasas que la ley prevea para el registro de
contratos sin cuantía por ante el Registro Civil que corresponda del municipio
a que corresponda
Lo mismo ocurre
con los impuestos por traspasos de
activos e impuestos sucesorales, el
traspaso de los bienes al fiduciario para constituir el patrimonio
fideicomitido estará sujeto a los impuestos de transferencia o registro que la
ley establezca para tales fines.
Lo que significa
que un inmueble, pagará el mismo impuesto
de transferencia, como si se tratase de
una venta. IMPORTANTE, al momento de ser traspasado al beneficiario
final o ser restituido al mismo fideicomitente, de acuerdo a las instrucciones
del acto constitutivo, o por sustitución del fiduciario, estos estarán EXENTOS
de todo tipo de impuesto, (lo que es muy justo) incluyendo impuesto sobre la
renta (ISR), sobre ganancia de capital, a la transferencia de bienes
industrializados (ITBIS), al valor agregado, etc.
La transmisión de
los bienes al patrimonio del fideicomiso a los fines de planificación sucesoral
NO estará sujeta a impuesto sucesoral alguno o sobre donaciones, pero sí estará
sujeta a los impuestos de transferencia y registro, de acuerdo a lo indicado
anteriormente.
Si serán
aplicables los impuestos de sucesión una vez los bienes sean devueltos a los
causahabientes, tras extinción del fideicomiso o al haber fallecido el
fideicomitente y su entrega a los legatarios o sucesores.
Para el caso de
las rentas obtenidas por la explotación o disposición del patrimonio
fideicomitido, incluyendo los ingresos por venta ulterior de los bienes
fideicomitidos, rentas o utilidades derivados de los mismos, la ley indica que
estarán EXENTOS del impuesto sobre la renta, impuestos sobre activos, NO así
del impuesto sobre ganancia de capital y de los impuestos sobre bienes
inmuebles que formen parte de sus activos.
Los fideicomisos
de oferta pública estarán EXENTOS de cualquier impuesto de transferencia.
En todo caso, la DGII deberá otorgar un Registro Nacional de
Contribuyente especial para identificar cada fideicomiso, tanto para que éstos
puedan cumplir con las obligaciones materiales y formales aplicables, como lo
es la contabilidad separada- así como para individualizarse uno de otro dentro
de la administración de un mismo fiduciario.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
1-Constitución
Dominicana.
2-Codigo
Civil dominicano.
3-Ley
189-11.
4-Reglamento
No.95-12.
5- Enciclopedia digital Wikipedia.
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