EL FIDEICOMISO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DOMINICANO.
Por: Dr.
Manuel Coronado, PhD,
Abogado-CpA, docente de grado y post-grado.
Sep. 2012.
TERMINOS CLAVES:
1-EL FIDUCIARIO.
2-EL FIDEICOMITENTE.
3-FIDEICOMISARIOS O
BENEFICIARIOS.
Para el Desarrollo del Mercado
Hipotecario y de manera especifica el Fideicomiso en la República Dominicana, el
legislador introduce la figura del fideicomiso, (ley 189-11), una figura
jurídica nueva en la legislación dominicana. Dicho de otra forma, esta ley viene
a ofrecer una nueva manera para negociar
en el mercado hipotecario y de valores.
Los antecedente del fideicomiso se
encuentran en el derecho Romano, (FIDEICOMMISSUM,
PACTUM FIDUCIAE) desarrollándose sobre todo en el derecho anglosajón
bajo la figura del “trust”, y llegando a la legislación dominicana mediante la
adopción de la figura en Latinoamérica, (México, en la década de los 20, Panamá,
Puerto Rico, Honduras, Colombia, Venezuela, en los años 50, Ecuador y Argentina
en los años 90, y en Julio del 2011 en la República Dominicana.
En cuanto a la forma operativa de la
referida ley 189-11, el legislador dominicano, casi un año después de puesta en
vigencia la ley, introduce su reglamento; específicamente es el 2 de marzo del 2012. (Reglamento No.95-12),
el cual es obligatorio su aplicación para todas las instituciones de
intermediación financiera, Administradoras de fondos de inversión, puesto
de bolsa y otros intermediarios de valores que autorice la Superintendencia de
Valores; y personas jurídicas constituidas conforme las leyes de la República
Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios en el país.
Igualmente, el Reglamento establece que las
administradoras de fondos de inversión que operen bajo la Ley 19-00, del 8 de
mayo de 2000, que regula el Mercado de Valores modificada y su reglamento de
aplicación ("Ley 19-00") ejercerán la actividad fiduciaria respecto
de los fondos de inversión bajo su administración, cada uno de los cuales
deberá constituirse como un patrimonio fideicomitido.
Asimismo, los puestos de bolsa y otros intermediarios de
valores que autorice la Superintendencia de Valores, podrán fungir como
fiduciarios únicamente respecto de las carteras que administren, cuando las
mismas se constituyan en fideicomisos.
INSTITUCIONES
GUBERNAMENTALES QUE VELARÁN POR LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL
REGLAMENTO 95-12:
1-La Superintendencia de Bancos: respecto de las
instituciones que supervisa;
2-La Superintendencia de Valores: respecto de
instituciones que incursionen en mercado de valores; y,
3-La Dirección General de Impuestos Internos
("DGII")- sobre personas jurídicas constituidas según las leyes de la
República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios
fiduciarios, siempre que no sean propiedad de una entidad de intermediación
financiera o de su sociedad controladora bajo esquema de un grupo financiero.
PRINCIAPLES CONCEPTOS SOBRE EL
FIDEICOMISO:
La Ley define el Fideicomiso como “el acto jurídico mediante el cual una o
varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u
otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas
fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio
fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiduciaserá realizada por
el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes a
favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con
la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona
designada en el mismo o de conformidad con la ley.”
El fideicomiso puede ser puro y
simple o sujeto a condición o a plazo y puede establecerse sobre todo o parte
del patrimonio del fideicomitente. El mismo se presume irrevocable y sólo podrá
ser objeto de modificaciones si se prevé esta posibilidad en el acto
constitutivo de fideicomiso.
LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA ELABORACION DEL FIDEICOMISO:
1) EL FIDUCIARIO: Es la persona jurídica calificada para operar el negocio
fiduciario quien administrará el
fideicomiso de acuerdo a las instrucciones del fideicomitente, a cambio de una
retribución por sus servicios. El Reglamento dedica los Artículos 5 y
siguientes para el proceso y requerimientos necesarios para actuar como
fiduciario.
2) EL FIDEICOMITENTE: Es la persona natural o jurídica que inicia el fideicomiso,
mediante la transferencia de los bienes a conformar el patrimonio fideicomitido
(para lo cual debe ser propietario de los bienes a transferir o bien tener la
capacidad legal para la transferencia) y quien otorga las instrucciones de cómo
operará el fideicomiso- expresando quién o quiénes serán los beneficiarios-
pudiendo ser el mismo fideicomitente.
3) FIDEICOMISARIOS O BENEFICIARIOS: Son aquellas personas físicas o morales que ulteriormente
recibirán parte o todos los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido,
al haberse cumplido el propósito del fideicomiso- de acuerdo a lo estipulado en
el acto constitutivo de fideicomiso.
TIPOS DE FIDEICOMISOS:
1-
FIDEICOMISO
EN GARANTÍA, creados para que los bienes del
patrimonio del mismo sean utilizados para el cumplimiento de obligaciones a
cargo del fideicomitente o de un tercero.
2-
FIDEICOMISOS
CULTURALES, FILANTRÓPICOS Y EDUCATIVOS, los
cuales tendrán el mismo tratamiento fiscal de una asociación sin fin fines de
lucro;
3-
FIDEICOMISO
DE PLANIFICACIÓN SUCESORAL, los cuales no
podrán afectar la reserva legal hereditaria establecida en el Código Civil;
4-
FIDEICOMISO
DE INVERSIÓN, el cual solamente podrá ser
administrado por administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de
valores;
5-FIDEICOMISO DE INVERSIÓN
INMOBILIARIA, para inversión en proyectos
inmobiliarios en distintas fases de diseño, construcción y venta o
arrendamiento;
6-FIDEICOMISO DE OFERTA PÚBLICA
DE VALORES Y PRODUCTOS.
7-OTRAS CLASES DE
FIDEICOMISOS, la ley deja abierta la posibilidad de la creación de otros
tipos, sujeto al cumplimiento de las leyes y normativas relacionadas.
EL PATRIMONIO PARA EL FIDEICOMITIDO:
Es importante saber que el patrimonio
separado e independiente es con el que se puede crear el fideicomiso; A este se
le conoce como Patrimonio FIDEICOMITIDO;
El patrimonio fideicomitido, es el
que se crea al momento en que el Fideicomitente traspasa los bienes de su
patrimonio al del Fideicomiso. Este patrimonio, es independiente a todas las
partes; es decir, no constituye prenda común de los acreedores de ninguna de
las partes envueltas en el fideicomiso, salvo ciertas excepciones. Únicamente
puede ser perseguido por las obligaciones que se generan del mismo fideicomiso.
En caso de quiebra del fiduciario,
los activos que conforman el patrimonio fideicomisito no entran en la masa de
bienes de la quiebra.
El patrimonio fideicomitido no tiene
personalidad jurídica, solo posee carácter de dominio temporal, es decir, hasta
tanto sea cumplido el fin del fideicomiso.
BIENES QUE PUEDEN FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO DEL FIDEICOMITIDO:
a) Los muebles o inmuebles presente o futuros, que no
correspondan a derechos estrictamente personales;
b) Bienes tangibles o intangibles;
c) Bienes determinados o determinables en cuanto a su especie;
d) Bienes transferibles.
EL ACTO CONSTITUTIVO DEL
FIDEICOMISO:
El acto Constitutivo de Fideicomiso, es el documento donde se puede crear y colocar las
características que las partes intervinientes quieran darle al fideicomiso (siempre
apegado a lo permitido por la Ley y el Reglamento), a los fines de cumplir
cabalmente con el propósito del fideicomiso a conformar.
El Acto Constitutivo de Fideicomiso,
puede ser elaborado como documento o acto auténtico o bajo firma privada mediante
el cual se formaliza el acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario,
indicando en dicho acto el objeto del fideicomiso, las instrucciones de
administración de los bienes, y todas las demás condiciones que regirán el
mismo.
La ley establece cláusulas
obligatorias que debe contener dicho acto, las cuales deben ser colocadas tal
cual son establecidas en el texto
jurídico. También pueden haber otras clausulas
que pueden incluidas a conveniencia de las partes, así como
también, pueden existir algunas
prohibiciones en dicho acto.
MENCIONES MINIMAS DEL ACTO
CONSTITUTIVO DE FIDEICOMISO:
a) La declaración jurada del fideicomitente, indicando la
legítima procedencia de los bienes a ser transferidos, de acuerdo a las leyes
vigentes de lavado de activos, entre otros aspectos.
b) El objeto, describir el propósito, alcance y finalidad del
fideicomiso, consagrando las partes, las condiciones para establecer su
ejecución- no pudiendo este objeto modificarse;
c) La finalidad: comprenderá las gestiones relativas al
cumplimiento del objeto del fideicomiso;
d) Los bienes, se deben detallar los bienes presente y futuros
que se aportarán, términos de transferencias;
e) El destino de los bienes en la finalización del fideicomiso:
el acto deberá contener el destino de los bienes aportados al fideicomiso una
vez llegue a su término;
f) Las obligaciones y derechos de las partes;
g) La remuneración: el fiduciario podrá ser remunerado o no por
la administración, esto debe quedar constatado en el acto constitutivo;
h) La terminación del acto constitutivo: debe quedar
establecido la forma en que se transferirán los activos del fideicomiso;
i) Los órganos auxiliares, en caso de que se contemplen juntas
o comités con carácter auxiliar
j)
Los gastos;
k) La rendición de cuentas, su periodicidad, forma parámetro a
cargo del fiduciario- mínimamente dos veces al año;
EL ASPECTO FISCAL DEL FIDEICOMISO:
El régimen tributario aplicable al
fideicomiso, estará claramente cubierto con la normativa al respecto que la
Dirección General de Impuestos Internos (DGII) está elaborando a tales fines.
La Ley establece que estarán EXENTOS
de todo pago de impuestos, derechos o tasas, arbitrios etc., los actos para la
constitución, modificación, revocación o extinción del fideicomiso. SIN EMBARGO
las Cámaras de Comercio y Producción de la jurisdicción correspondiente cobrarán por el registro de los mismos ante el Registro
Mercantil; Ahora bien, para el caso de los fideicomisos creados por acto
auténtico deberán pagar las tasas que la ley prevea para el registro de
contratos sin cuantía por ante el Registro Civil que corresponda del municipio
a que corresponda
Lo mismo ocurre con los impuestos por traspasos de activos e
impuestos sucesorales, el traspaso de
los bienes al fiduciario para constituir el patrimonio fideicomitido estará
sujeto a los impuestos de transferencia o registro que la ley establezca para
tales fines.
Lo que significa que un inmueble, pagará el mismo impuesto de transferencia, como si se tratase de una
venta. IMPORTANTE, al momento de ser traspasado al beneficiario
final o ser restituido al mismo fideicomitente, de acuerdo a las instrucciones
del acto constitutivo, o por sustitución del fiduciario, estos estarán EXENTOS
de todo tipo de impuesto, (lo que es muy justo) incluyendo impuesto sobre la
renta (ISR), sobre ganancia de capital, a la transferencia de bienes industrializados
(ITBIS), al valor agregado, etc.
La transmisión de los bienes al
patrimonio del fideicomiso a los fines de planificación sucesoral NO estará
sujeta a impuesto sucesoral alguno o sobre donaciones, pero sí estará sujeta a
los impuestos de transferencia y registro, de acuerdo a lo indicado
anteriormente.
Si serán aplicables los impuestos de
sucesión una vez los bienes sean devueltos a los causahabientes, tras extinción
del fideicomiso o al haber fallecido el fideicomitente y su entrega a los
legatarios o sucesores.
Para el caso de las rentas obtenidas
por la explotación o disposición del patrimonio fideicomitido, incluyendo los
ingresos por venta ulterior de los bienes fideicomitidos, rentas o utilidades
derivados de los mismos, la ley indica que estarán EXENTOS del impuesto sobre
la renta, impuestos sobre activos, NO así del impuesto sobre ganancia de
capital y de los impuestos sobre bienes inmuebles que formen parte de sus
activos.
Los fideicomisos de oferta pública
estarán EXENTOS de cualquier impuesto de transferencia.
En
todo caso, la DGII deberá otorgar un Registro Nacional de Contribuyente
especial para identificar cada fideicomiso, tanto para que éstos puedan cumplir
con las obligaciones materiales y formales aplicables, como lo es la
contabilidad separada- así como para individualizarse uno de otro dentro de la
administración de un mismo fiduciario.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
1-Constitución
Dominicana.
2-Codigo
Civil dominicano.
3-Ley
189-11.
4-Reglamento
No.95-12.
5- Enciclopedia digital Wikipedia.
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